المركز القانوني للمتعاقد من الباطن الخفي في العقـــــــــود الإداريــــــــة " دراســــــة مقارنــــــــة"

Faculty Law Year: 2020
Type of Publication: ZU Hosted Pages:
Authors:
Journal: مجلة جامعة القاهرة ـــ فرع الخرطوم مجلة جامعة القاهرة ـــ فرع الخرطوم Volume:
Keywords : المركز القانوني للمتعاقد , الباطن الخفي , العقـــــــــود    
Abstract:
يبقي تعاقد جهة الإدارة مع متعاقدين جدد لتنفيذ محل العقد المبرم بينها وبين المتعاقد الأصلي أمراً في غاية التعقيد، خصوصاً إذا ما كان من الصعب على المتعاقد معها تنفيذ جزء من العقد؛ لذا يلجأ المتعاقد الأصلي إلي إبرام عقود من الباطن مع متعاقدين جدد لتنفيذ كل أو جزء من العقد الأصلي. ولما كان الهدف من إبرام العقود الإدارية هو تسيير المرافق العامة حتى تؤدي الدور المنوط بها، إلا أن المتعاقد مع جهة الإدارة قد تقابله معوقات وصعوبات أثناء تنفيذ العقد، مما قد يدفعه إلي اللجوء إلي متعاقد آخر من أصحاب الخبرة يعهد إليه بتنفيذ ما استحال عليه تنفيذه، تحقيقاً للمبدأ سالف الذكر، ولعل ذلك ما دفع المشرع الفرنسي إلي اعتماد قانون يبيح للمتعاقد مع جهة الإدارة أن يتعاقد مع شخص أخر علي تنفيذ جزء من العقد الأصلي وسمي هذا القانون بقانون التعاقد من الباطن رقم 75-1334 الصادر في 31 ديسمبر عام 1975. وبموجب القانون المشار إليه فرض المشرع سياج من الحماية للمتعاقد من الباطن ونظم أحكامه، والآثار المترتبة عليه، علي عكس المشرع المصري الذي لم يضع قانوناً خاصاً ينظم التعاقد من الباطن بشأن تنفيذ العقود الإدارية، بل إنه لدى صدور قانون المناقصات والمزايدات المصري رقم 89 لسنة 1998 ولائحته التنفيذية حظر التنازل للغير عن العقد، فكانت جهة الإدارة تبيح اللجوء إلي التعاقد من الباطن في مجال العقود الإدارية بشرط الحصول على موافقتها المسبقة مستندة في ذلك إلي القواعد العامة، وهو ما أيده مجلس الدولة المصري. ونتيجة لتوسع وتطور مفهوم الدولة وازدياد اللجوء إلي إبرام التعاقد من الباطن فقد تدخل المشرع المصري بإلغاء قانون المناقصات والمزايدات وإصدار قانون ينظم التعاقدات التي تبرمها الجهات العامة، بموجب القانون رقم 182 لسنة 2018(1) ولأول مرة ينص صراحة وبقانون خاص علي جواز التعاقد من الباطن شريطة موافقة وقبول الجهة الإدارية للمتعاقد من الباطن بعد تقديم أوراق اعتماده من قبل المتعاقد الأصلي. هكذا أصبح لدينا قانوناً ينظم التعاقد الذي يبرم بين المتعاقد الأصلي وبين جهة الإدارة من ناحية، وبين المتعاقد الأصلي والمتعاقد من الباطن من أخرى علي غرار المشرع الفرنسي، وبإمعان النظر علي أرض الواقع نجد أن المتعاقد الأصلي يلجأ إلي فكرة التعاقد من الباطن لتنفيذ التزاماته التعاقدية بالشروط المتفق عليها خلال الميعاد المحدد لذلك، ولا يثير الأمر أية مشكلة إذا ما قبلته جهة الإدارة ووافقت علي شروط الدفع الخاصة به والمتمثلة في السداد المباشر للمتعاقد من الباطن. إلا أن المشكلة تصبح أكثر تعقيداً عندما لا يخطر المتعاقد الأصلي جهة الإدارة بمن يتعاقد معهم، أو أن يتعاقد المتعاقدون من الباطن المعتمدين من جهة الإدارة مع متعاقدين آخرين من الباطن لتنفيذ محل العقد الأصلي، وفي كلتا الحالين فإن المتعاقد معه من الباطن يعد خفياً مستتراً محجوباً عن الجهة الإدارية، ومن الملاحظ أن هذه الإشكالية قد فرضت نفسها في الوقت الحالي، مما دفعنا إلي طرح التساؤل التالي: هل يمكن أن يتمتع مثل هذا المتعاقد من الباطن الخفي (المستتر – أو غير المعلوم - أو غير النظامي) بنوع من الحماية القانونية مستمدة من القانون رقم 182/ 2018، أم أنه لا يمكن أن يتمتع بهذه الحماية إلا باللجوء إلى القواعد العامة لبسط نوع من الحماية لهذا المتعاقد، أسوة بما كان معمول به قبل صدور القانون المشار إليه بالنسبة للمتعاقد من الباطن بصفة عامة، من حيث تنظيم المركز القانوني له، أم أنه لا يتمتع بأي نوع من أنواع الحماية القانونية، هذا ما سوف نحاول أن نجيب عليه من خلال الدراسة. وعلي الرغم من أهمية التعاقد من الباطن بصفة عامة سواء أكان مقبولاً أو غير مقبول في تنفيذ العقود الإدارية وتسييرها إلا أنه كثيراً ما يتم النظر إليه علي أنه يعد إخلالاً بقاعدة الاعتبار الشخصي التي تستند إليها الإدارة في اختيار المتعاقد معها في تنفيذ العقود الإدارية. ولما كان مبدأ التنفيذ الشخصي للعقد لا يعني في مفهوم المشرع المصري التنفيذ المادي من جانب المتعاقد بقدر ما يعني مسؤوليته الشخصية عن تنفيذ الإتزامات المتولدة عنه، فقد أجاز استثناءً التنازل أو التعاقد من الباطن بشرط الموافقة الصريحة المسبقة للإدارة، وحتى في هذه الحالة أبقى المشرع المصري - وفقاً لمبدأ الاعتبار الشخصي - على مسؤولية المتعاقد الأصلي عن التنفيذ تطبيقاً لوحدة الضمان. ومع تنظيم المشرع المصري المركز القانوني للمتعاقد من الباطن في تنفيذ العقود الإدارية، والسماح للمتعاقد الأصلي بالتعاقد مع متعاقدين من الباطن علي تنفيذ جزء من العقد الأصلي شريطة تقديم أوراق اعتماد المتعاقدين، وتحديد طريقة قبول اعتمادهم سواء كانت مع تقديم أوراق المتعاقد الأصلي والذي يقدم بيان بمن سيتعاقد معهم من الباطن أو بعد اعتماد المتعاقد الأصلي إذا دعت الحاجة إلي ذلك، ويقع علي عاتقه تقديم أوراق اعتماده، إلا أن المشرع المصري لم ينظم أحكام المتعاقدين من الباطن الذي يغفل المتعاقد الأصلي عن تقديم أوراق اعتمادهم لجهة الإدارة. ولما كانت فكرة التعاقد من الباطن في النصف الأول من القرن العشرين ظاهرة مهجورة وبعيدة عن الفكر الإداري باعتبارها أمرا شاذاً أو غير مألوف في العقد الإداري وتغول علي مبدأ التنفيذ الشخصي للعقود الإدارية، إلا أنها أصبحت الآن واقع ملموس ولا غني عنه، فقد نظمه المشرع الفرنسي بموجب القانون رقم 1334-75 والصادر في 31/12/ 1975 والمسمي بقانون التعاقد من الباطن، في حين وضع المشرع المصري أحكام التعاقد من الباطن حديثا بموجب قانون التعاقدات التي تبرمها الجهات الحكومية رقم 182 لسنة 2018، إلا انه أغفل تنظيم وضع المتعاقد من الباطن غير المعترف به أو الخفي علي الرغم من انتشاره ولجوء المتعاقدين الأصليين إليه لتنفيذ ما يصعب عليهم تنفيذه، مما دفعنا إلي دراسة المركز القانوني للمتعاقد من الباطن الخفي في نطاق العقود الإدارية من خلال هذه الدراسة محاولين وضع نظرية عامة تنظم طبيعة هذا التعاقد وبيان المركز القانوني له. وبالتالي فإن التعاقد من الباطن الخفي يمثل ثورة على مبدأ أساسي من مبادئ العقود الإدارية وهو مبدأ الالتزام بالتنفيذ الشخصي المستقر عليه في الفكر القانوني الفرنسي والمصري.
   
     
 
       

Author Related Publications

  • Medhat Ahmed Mohamed Yusif, "ضمانات حقوق ذوي الإعاقة في مصر بين الواقع والمأمول "دراسة مقارنة", مجلة القاهرة ـــ فرع الخرطوم, 2021 More
  • Medhat Ahmed Mohamed Yusif, "الحماية الدستورية لحق الإنسان في الصحة في ظل النظام العام "دراسة مقارنة"", مجلة جامعة القاهرة ـــ فرع الخرطوم, 2019 More
  • Medhat Ahmed Mohamed Yusif, "مدى ذاتية التحكيم في عقود المشاركة بين القطاعين الحكومي والخاص - دراسة مقارنة -", مجلة جامعة المنوفية, 2020 More
  • Medhat Ahmed Mohamed Yusif, "حدود السلطة الرئاسية في انعقاد المسئولية المدنية وثورة الخامس والعشرين من يناير (2011)", مجلة جامعة المنوفية, 2020 More

Department Related Publications

  • Mohammed Ahmed Salamh Mshal, "الذكاء الاصطناعي وآثاره علي حرية التعبير في مواقع التواصل الاجتماعي", كلية الحقوق جامعة المنصورة, 2021 More
  • Medhat Ahmed Mohamed Yusif, "ضمانات حقوق ذوي الإعاقة في مصر بين الواقع والمأمول "دراسة مقارنة", مجلة القاهرة ـــ فرع الخرطوم, 2021 More
  • Medhat Ahmed Mohamed Yusif, "الحماية الدستورية لحق الإنسان في الصحة في ظل النظام العام "دراسة مقارنة"", مجلة جامعة القاهرة ـــ فرع الخرطوم, 2019 More
  • Mohammed Ahmed Salamh Mshal, "النظام القانوني لتراخيص البناء دراسة مقارنة بين مصر وفرنسا", جامعة القاهرة كلية الحقوق فرع الخرطوم, 2021 More
  • Mohammed Ahmed Salamh Mshal, "الحق في محو البيانات الشخصية دراسة تحليلية في ضوء لائحة حماية البيانات بالإتحاد الأوروبي GDPR وأحكام المحاكم الأوروبية", كلية الحقوق جامعة السادات, 2017 More
Tweet